O testamento é um dos instrumentos de planejamento sucessório mais comuns que existe, apesar de ainda não se poder considerá-lo “popular”.

O nossos sistema jurídico, diferentemente de outros como o norte-americano e inglês,  protege mais a legítima (parte da herança destinada por lei aos herdeiros necessários, como brevemente falado neste outro artigo), enquanto outros protegem mais a liberdade  do indivíduo de escolher a destinação dos bens para após a morte da forma que melhor desejar, ou pelo menos de maneira menos limitada por lei.

O testamento é, resumidamente, “o negócio jurídico que regula a sucessão de uma pessoa para depois da sua morte”[1]. Caso a pessoa tenha herdeiros necessários (ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro) a liberdade de testar restringir-se-á à metade do patrimônio.

Ao contrário do que muitos imaginam, o testamento não tem cunho apenas patrimonial, possuindo outras funções, algumas inclusive que podem surpreender a família.

No Brasil, o testamento pode ser público, particular, cerrado ou adotar uma das modalidades especiais.

Testamento Público

É aquele “escrito” por Tabelião, e registrado em Cartório Público de Registro de Notas, assinado por duas testemunhas.

Quando digo “escrito”, com aspas é porque geralmente os cartórios possuem formulários a serem preenchidos pela pessoa física e minutas de texto, que muitas vezes são também escritas ou ao menos revisadas e alteradas por advogado(a)s, de forma que todo o conteúdo do testamento é registrado no livro público.

Qualquer um, desde que capaz e com pleno discernimento, pode ir até um cartório e fazer um testamento desta modalidade, fornecendo os documentos e informações necessárias.

Para os cegos, apenas o testamento público é permitido.

Vale lembrar que o cartório não fornece assessoria jurídica, de forma que o registro do testamento em cartório não gera sua presunção de validade e regularidade. Por isso é fundamental que o interessado seja assistido por um advogado que conheça as particularidades do caso.

Testamento Particular

É aquele escrito diretamente pela pessoa, manualmente ou mecanicamente, com ou sem assessoria jurídica, mediante presença e assinatura de pelo menos três testemunhas, podendo ser firmado em língua estrangeira, desde que as testemunhas compreendam.

Em situações excepcionais declaradas no testamento, ele pode ser firmado sem a presença de testemunhas.

Como esse tipo de testamento não está guardado em um órgão público, de forma que sua existência não pode ser constatada nas pesquisas de testamento de praxe, recomenda-se que sua guarda seja destinada a uma ou mais pessoas de confiança do testador, para que essas apresentem o testamento aos herdeiros ou até judicialmente, caso seja o testamenteiro designado no documento.

Testamento Cerrado

É aquele escrito diretamente pela pessoa, manualmente ou mecanicamente, mas por ele firmado, com ou sem assessoria jurídica, e apresentado ao Cartório Público de Registro de Notas, mediante presença e assinatura de pelo menos duas testemunhas, podendo ser firmado em língua estrangeira, desde que as testemunhas compreendam.

Quando da apresentação ao Tabelião Público, será analisado superficialmente, verificadas as assinaturas e ato contínuo, “cerrado”, ou seja, fechado e lacrado em envelope, e devolvido ao testador desta forma, após registrado Auto de Aprovação, por isso também chamado de testamento secreto.

Testamentos Especiais

São o testamento marítimo, aeronáutico e militar, realizados e válidos em situações excepcionais com risco iminente de morte, devendo ser respeitadas as condições especiais previstas dos artigos 1.886 a 1.896 do Código Civil.

Não devem ser feitos quando disponíveis as modalidades ordinárias de testamento descritas acima, não sendo, portanto, uma opção de mera conveniência.

Perdem a validade se o testador não falecer em até 90 dias da data de assinatura do testamento excepcional.

Além dos conhecer os tipos de testamentos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, é importante saber que é possível utilizar-se deste instrumento para fazer declarações e instituir negócios jurídicos, condições, encargos, como, por exemplo, os abaixo:

• Reconhecimento de filhos (art. 1.609 do Código Civil);
• Confissão de dívidas;
• Instituição de servidões (art. 1.378 do Código Civil);
• Instituição de condomínio edilício (art. 1.332 do Código Civil);
• Instituição de fundações (art. 62 do Código Civil);
• Nomeação de tutor (art. 1.634 do Código Civil);
• Instituição de bem de família (art. 1.711 do Código Civil);
• Destinação de herança a pessoas ainda não concebidas, desde que vivas no momento da abertura da sucessão (inciso I do art. 1.799 do Código Civil);
• Destinação de herança à pessoas jurídicas e a fundações (incisos II e III do art. 1.799 do Código Civil);
• Estabelecimento de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima (art. 1.848 do Código Civil);

Os debates jurídicos sobre conflitos existentes em testamentos são muitos e com profundidade de discussão técnica que não cabem neste pequeno artigo, que visa apenas dar uma visão geral sobre o assunto, especialmente para leigos.

Por isso é importante destacar que o testamento pode ser mudado a qualquer tempo (art. 1.858 do Código Civil), sendo recomendável sempre que a versão mais nova revogue expressamente a versão anterior.

Algumas premissas básicas como respeitar a liberdade de testar de apenas 50% do patrimônio, reservando-se a outra metade para a legítima, e não excluir herdeiro necessário da legítima (salvo raros casos previstos na lei), são de observância obrigatória, sob pena de nulidade de todo o testamento.

Uma questão sensível que pode gerar muita discussão é a existência de quotas de empresas no patrimônio do testador, uma vez que avaliação das quotas, se não feita corretamente, pode ser objeto de discussão que leve à redistribuição ou da herança e até nulidade do testamento.

Problema semelhante também ocorre na sucessão de empresas quando os herdeiros tem interesse em assumir o papel do testador como sócio, a quota lhe é deixada por testamento, mas o contrato social da empresa não permite a entrada de herdeiros na sociedade, prevendo a liquidação das quotas com pagamento equivalente.

De qualquer forma, ao mesmo tempo que o testamento é um dos instrumentos de planejamento sucessório mais básicos, podendo inclusive ser providenciado sem advogado, a sua elaboração deve ser feita considerando todo o ordenamento jurídico, em especial o regramento sobre direito das sucessões e vedações expressas ao poder de testar, além das solenidades do próprio instrumento, sob pena de assunção do risco de futura declaração de nulidade do instrumento e frustração do alcance do testador.

Nos próximos artigos sobre o tema, exploraremos mais um instrumento de planejamento sucessório, a doação de bens.

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[1] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA; Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cógigo Civil interpretado conforme a Constituição da República IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p.669